אני חושב שאחד המשפטים היותר נפוצים שילדים אומרים עד גיל מסוים הוא: “זה לא פייר”. כשהם גדלים ובוגרים זה הופך לפעמים ל “זה לא הוגן” ואז צצים כל מיני ביטויי מִשְנֵה: “זה מקומם”; “איפה ההגינות”; “זה לא מוסרי”; “מה, אין להם לב?” וכאלה.
טענת ה’הגנה מן הצדק’ לוקחת בחשבון שני כללי יסוד:
- המדינה הרבה יותר גדולה מהאזרח וככזו היא גם עלולה להיות דורסנית, ערלת לב ועוצמתית מדי. לכן קורה שהאזרח נדרס, כואב לו בלב והוא נותר חלשלוש. חלשלוש מדי.
- האזרח עבר עבירה. לפעמים קלה, לעיתים כבדה. השאלה אם בגלל התנהלות המדינה – התנהלות לא צודקת ולא הגונה – צריך באותם מקרים למחול לאזרח.
מה קובע החוק ומה אומרים בתי המשפט
לפני יותר מעשור, הוסיפו לחוק סדר הדין הפלילי את סעיף 149(10) שמסביר מתי מתעורר הצורך לעשות שימוש בטענה המקדמית הזו:
“הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית.”
החוק גם קובע שאם בית המשפט מקבל את הטענה הזו, הוא יכול אפילו להחליט על ביטול כתב האישום. עד כדי כך. אדם עבר עבירה ובכל זאת לא יתנהל נגדו הליך פלילי.
בשביל שהטענה תתקבל, בהתחלה היתה דרישה כזאת:
“מבחן ה’התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות’, היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם.”
אלא שלפני חודשים בודדים, בשלהי שנת 2018, קבע בית המשפט העליון שהמבחן המכריע הוא תוצאת המעשה ואין חובה להוכיח שהמדינה פעלה בזדון או במכוון:
“סוף סוף, דוקטרינת ההגנה מן הצדק – כשמה כן היא – שמה לאל את הפגיעה בתחושת הצדק מנקודת מבטו של הנידון, ואילו שאלת המניע, או המטרה העומדת בבסיס הפעולה המפלה של הרשות, לעומת זאת, איננה העיקר שלאורו נבחנת פסלות מעשה האכיפה במסגרת עקרון ההגנה מן הצדק.”
ומה זו אכיפה בררנית? קודם כל הביטוי היותר מדויק הוא “אכיפה מפלה” ואם אני צריך להסביר אותו במילה אחת, אז אשתמש ב”שוויון”. בעצם מילה אחת זה מעט מדי. כדאי להסביר אותו בשתי מילים: “חוסר שוויון”.
מה הכוונה ב'חוסר שוויון' ושאר ירקות (או פירות)?
מה זה החוסר שוויון הזה בכלל? אה, נכון. אתם צודקים, צריך להסביר. אדם יכול להתלונן שמפלים אותו לרעה, רק כשהוא מראה שמצבו דומה למצבם של אחרים. בעולם המשפט קוראים לזה: “קבוצת השוויון”. אם אתה אגס, אל תתלונן על כך שהענב מקבל הרבה יותר מים. בשביל לטעון טענה של הגנה מן הצדק, אתה צריך להראות שבכל השורה או בכל המטע של האגסים, רק את העץ שלך לא משקים. בקיצור: אל תשוו אגסים לענבים.
וגם כאן צריך להסביר עוד. יש שני סוגים של אכיפה בררנית. למשל, אירוע בו 10 אגסים מתחצפים לחקלאי ומעמידים כמעט את כולם לדין בעבירה של “העלבת עובד אדמה”. רק אגס אחד לא מואשם. למה? ככה. זו אכיפה בררנית מסוג אחד. ולא, לא קוראים לזה ככה כי הוא אגס בְּרָרָה.
דוגמה לסוג השני? נניח שאגסים רבים בכל רחבי הארץ כופים את עצמם על אגסות-בנות. ככה, ללא הסכמה, אגסים מטפסים על אגסות. בגסות. האגסות מתלוננות וכל האגסים נחקרים. כולם מודים. למה? כי רק עושים להם נו, נו, נו. והנה, אגס בודד חוטף כתב אישום. טוב, אולי סוף סוף שינוי מדיניות, בעקבות ה- METOO. זה מותר, לשנות את המדיניות, אבל אז מסתבר שגם האגסים המטרידים הבאים סיימו ב- נו, נו, נו, ועולם כמנהגו נוהג. האגס שחטף כתב אישום הוא אגס שעיר. שעיר, לעזאזל. שעיר לעזאזל. זו אכיפה בררנית, אלא אם יהיה הסבר טוב למה נהגו נגדו אחרת משאר חבריו האגסים-האנסים. אם אפשר לאבחן את מצבו מהשאר אז זה בסדר. למשל, אם הסתבר שבעבר הוא פרץ למחסן חומרי הדברה וישב כבר בכלא, אז ברור שמצבו לא דומה לשאר האגסים-המטרידים-האחרים. הוא אגס-מוּעָד.
בקיצור: יש הפליה לרעה בתוך אירוע מסוים ויש הפליה לרעה מול קבוצת השוויון הכללית.
"אבל כולם עושים את זה". תשובה: שמיכה קצרה
למדינה יש שמיכה קצרה. את זה תמיד צריך לזכור. אין לה מספיק שוטרי סיור, ושוטרי תנועה, וחוקרים, ופקחים, ותובעים. כשפקח תנועה בקצה אחד של העיר מושך אליו את השמיכה ונותן דוחות, אז בצד השני של העיר קר למכוניות ברגליים ואין דוחות. המדינה לא יכולה לאכוף את החוק כל הזמן וכנגד כולם. למזלם הטוב של העבריינים, לא כל עבירה נחשפת. למה אני מספר לכם את זה, כי אתם בטח מבינים כבר את מה שאני הולך להגיד לכם עכשיו. תפסו אתכם על מהירות למרות שבאותו הזמן עקפו אתכם מלא חבר’ה שנסעו הרבה יותר מהר. השוטר הפעיל את המצלמה דווקא עליכם ורק עליכם. אתם תרגישו “לא פייר” אבל ממש לא יעזור לכם לטעון את זה ולהפעיל את דוקטרינת ה”הגנה מן הצדק”.
בקיצור: “לא כל ‘אכלו לי – שתו לי’ מביא לביטול כתב אישום.
תגידו, לא יותר קל לקבוע מדיניות אחידה?
דפנה ברק-ארז, שהיא גם פרופסור וגם שופטת בבית המשפט העליון כתבה פעם ש “אכיפה חלקית ללא קריטריונים היא פסולה כשלעצמה. הקשר בין הסוגיות הוא ברור, מאחר שאכיפה ללא קריטריונים צפויה להיות לא שוויונית.”
ואם תחשבו על זה, אז ברור שהיא צודקת. יש מאות אלפי עבירות פליליות בכל שנה ולא צריך להיות חכם גדול כדי להבין שבלי קביעת מדיניות, יגרמו תוצאות שרירותיות. התובעים הם בני אדם ולכל אחד מהם ראיית עולם אחרת: יש מחמירים ויש רחומים. בלי אמות מידה ספציפיות לעבירות הקלות והנפוצות יחול חוסר שוויון בולט. את זה צריך למנוע. הנה דוגמה.
לפי מה הפקח מחליט לתת דוח חניה?
לפני כמה שנים איזה פרידמן אחד ביקש להישפט על דוח שחטף מעיריית תלאביב, לאחר שחנה על המדרכה. בית המשפט זיכה אותו, לאחר שהוברר כי אין כל מדיניות אכיפה סדורה ומפורסמת לציבור. בית המשפט ציין, בין השאר, את הדברים הבאים:
“מדובר בכללים שיש להם נגיעה וחשיבות עבור ציבור רחב של אנשים המגיעים לעיר ותוהים היכן רשאים הם לחנות את רכבם. הכללים נועדו להבטיח את חופשיות התנועה בעיר, לרווחת תושביה, מבקריה וציבור המשתמשים בדרך, זאת באמצעות אכיפה. מאידך גיסא, נועדה המדיניות לאזן בין חובות האכיפה של הרשות לבין מגבלות כוח אדם ותקציב, שהן מגבלות מובנות בניהולה של העיר.
קיומן של הנחיות מאפשר לרשות להדריך עצמה ואת העובדים מטעמה בפעולותיהם. קביעת מדיניות אכיפה היא הפעלה של סמכויות הרשות העירונית כרשות המבצעת. תוצאות יישום המדיניות בפועל קובעות למעשה את המותר והאסור בחיי התושבים בעיר. מפקחי המאשימה פועלים בהתאם להנחיות, וכפועל יוצא מהן נגזרות זכויות החונים ויכולתם לכוון התנהגותם…
…הנחיות האכיפה הן הלכה למעשה החוק השולט בעיר. הדעת נותנת שהאזרח שעניינו מוכרע על פי כללים אלו, יוכל לדעת על דבר קיומן של ההנחיות ואף תוכנן.
על שְלטים במרפסות ירושלים
ממש לאחרונה, איזה חכם אחד מירושלים – בחיי, ככה קראו לו – תלה ללא היתר במרפסת ביתו שלט בו היה כתוב “שמאלנים בוגדים”. הוא חטף דו”ח קנס, בהתאם לחוק העזר העירוני. מה עשה חכם? הודיע לעירייה שהוא מבקש להישפט ושלח לה תמונות של עשרות שלטים שמתנוססים במרפסות העיר.
במשפט טען חכם שהוא מופלה לרעה לעומת הדוגמאות שהביא. העירייה הגיבה: מי אמר שאין להם היתר לתלות. בית המשפט לא אהב את התגובה הזו של העירייה. אתם יודעים, הנתונים אצלכם, אם לא צרפתם היתר – כנראה שאין.
השופטת החליטה לבטל את כתב האישום ועיריית ירושלים נאלצה לשלם הוצאות לחכם.
בית המשפט קבע: “הדעת אינה סובלת הגשת כתב אישום כלפי תושב אחד בעיר אשר תלה שלט על מרפסת ביתו, כאשר ישנם תושבים נוספים שביצעו עבירות דומות וכנגדם לא ננקטו פעולות אכיפה, אף כי קיומן של העבירות הובא לידיעת המאשימה. במקרה זה, התנהלות המאשימה מגלה שרירותיות שאין לה כל הסבר מניח את הדעת בעיני, והתנהלות זו עומדת בסתירה מהותית לעקרונות צדק והגינות משפטית.”
תארי הלימוד המזוייפים
שמעו סיפור אחר. שלושה נאשמים, עובדי הוראה וחינוך, ניסו לקבל הכרה בתארים מזוייפים. באותה פרשה נחקרו כמאה מקרים, חלקם הועברו לפרקליטות אחת וחלקם הועברו לפרקליטות אחרת. אותה פרשה, אותן ראיות. הסתבר שבפרקליטות אחת הגישו בפרשה כתבי אישום ובפרקליטות אחרת סגרו את התיקים. 15 תיקים נסגרו, ב- 30 תיקים הוגש כתב אישום ובעוד תיקים לא היה ברור מדוע נסגרו. לא היו קריטריונים, חוסר השוויון צרם, ונשאלה השאלה מה עושים עם זה. האם מבטלים את כתב האישום נגד השלושה או שרק מסתפקים בהקלה בעונשם. חתיכת שאלה. בית המשפט העליון פסק שגם במקרים בהם פעלה התביעה בתום לב, אך גרמה לתוצאה בלתי שוויונית בעליל – יש מקום לבטל את כתב האישום.
“קשה לראות כיצד בפרשה זו, המערבת מספר כה גבוה של חשודים שנסיבותיהם דומות, לא נעשה תיאום בין גורמי התביעה השונים, או נקבעו קריטריונים כלשהם כשיקול להעמדה לדין. התמונה המשתקפת ממבט-על על פרשת התארים המזויפים בכללותה – עגומה. מקצת התיקים אבדו, חלקם האחד של המעורבים באו על עונשם, ואילו חלקם האחר של המעורבים, לגביהם מונחת תשתית ראייתית מוצקה – לא באו על עונשם, ולא מוצה הדין עמם. לדידי, מצב עניינים זה מורה על פגם משמעותי שנפל באופן בו טיפלו רשויות האכיפה במעורבים בפרשה זו, ואין בידי לקבל את טענות המערערת בדבר ההקפדה היתירה בה נקטו הערכאות הקודמות בעניין זה.
לנוכח ההפליה הברורה, בכך שלפחות 15 מהמעורבים בפרשה לא עמדו בדין – חרף התשתית הראייתית הזהה לזו של המשיבים 5-3 – סבורני כי יש בתוצאה המפלה כדי להסב פגיעה משמעותית בתחושת הצדק שנעשה עם משיבים אלה.”
והשופטת דפנה ברק ארז העירה:
“דומה שפרשת התארים המזויפים מלמדת על הצורך להפיק לקחים מערכתיים באשר לטיפול במקרים שבהם יש “סדרת” תיקים מאותו סוג. חלוקת התיקים בין צוותים שונים מועדת להוביל לתוצאות שאינן אחידות. דומה שכדאי להימנע מכך ככל הניתן. ככל שמדובר בפרשה “גדולה” המחייבת היעזרות במספר צוותים, יש לוודא שיהיה גורם בפרקליטות שיראה את הדברים ב”מבט על”. חזקה על המדינה שתיקח הערות אלה לתשומת ליבה.”
מאיימים ונשארים בחיים
בתיק הזה היתה לי מעורבות אישית של ממש. הייתי הסנגור.
מי היה מאמין שאירוע מצ’וקמק כזה, כמו זה שאספר לכם עליו עכשיו, ינוהל במשך חמש שנים, יטריד את שלוש הערכאות השיפוטיות שלנו (שלום, מחוזי, עליון); יערב את גופי התביעה – תביעות ופרקליטות; ויגיע לפתחם של היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה.
תחילתה של הפרשה בשנת 2014 שאז הוגש כתב אישום בגין מקרה בו במהלך שיחה טלפונית בין הלקוח לבין סוכן מכירות, התבטא הלקוח באופן גס ומאיים.
זה היה נראה לי מוזר. מהנסיון שלי כתובע ידעתי שתיקים כאלו, כשהמאיים ללא עבר פלילי – נסגרים מחוסר עניין לציבור. רציתי לקבל נתונים, כי יש עשרות אלפי תיקי איומים בשנה. המדינה סרבה לתת לי את הנתונים אז פניתי דרך חוק חופש המידע וקיבלתי אותם. כל שנה, פחות או יותר, נסגרים 15,000 תיקים כאלה מחוסר עניין לציבור ומוגשים לבית המשפט כתבי אישום בכ- 2,000 תיקים אחרים.
ביקשתי משופט בית משפט השלום לבטל את כתב האישום תוך הסתמכות על טענת “הגנה מן הצדק”. מהנתונים שקיבלתי הסתבר שבערך תשעים אחוזים מתיקי האיומים שנחקרים במשטרה, אינם מוגשים ככתב אישום, אלא נסגרים מחוסר עניין לציבור.
אמרתי שלפי ההיגיון הבריא, כנראה שבאחוז הנמוך של המקרים בהם כן מגישה המדינה כתבי אישום, מצויים מקרים של “איומים בנסיבות מחמירות”, ובהם: איומים שמבוצעים על ידי עבריינים בעלי עבר פלילי, ואולי אף מאסר על תנאי; איומים מוחשיים שנעשים תוך שימוש בנשק; איומים חוזרים; איומים כלפי עובדי ציבור; איומים בתוך התא המשפחתי הנפיץ.
בית משפט השלום דחה את הטענה שלי ולא הסכים לבטל את כתב האישום.
במקביל גם פניתי לפרקליט המדינה, הצגתי לו את הנתונים וכתבתי לו בשפה יפה, לא ככה: בחייאת, תראה את הנתונים. אתה לא חושב שכדאי שתוציאו הנחיה לכל התובעים שלכם איך לטפל בעבירת האיומים. לא כדאי שתהיה איזו שהיא אחידות? לא כדאי שיהיו קווים מנחים. איך יידע תובע באילת שבזמן שהוא סוגר את התיק, תיק אחר דומה להפליא בנתוניו, מוגש לבית משפט השלום בקרית שמונה?
לאחר מספר דיונים שנערכו בפני הרכב בית המשפט המחוזי פורסם בחודש יוני 2018 פסק דין ארוך ומקיף המקבל את כל טענותיי.
בין השאר, קבע בית המשפט המחוזי:
“על אף האמור, הצטברותן של הנסיבות, נתונים סטטיסטיים מובהקים המלמדים על מדיניות אכיפה עקבית לצד העדר הנחיות ספציפיות, בנוגע לעבירה שאין חולק היום כי מוטב לו היו נקבעות לגביה הנחיות העמדה לדין, מבססים את המסקנה כי בענייננו נעשתה אכיפה בררנית, מפלה ושרירותית… עמדתי היא כי התגובה להעמדה לדין שהיא שרירותית ומפלה בנסיבות העניין ולאור תכליתה של הדוקטרינה, צריכה לבוא לידי ביטוי בביטול כתב האישום. לכן, לו תשמע עמדתי, נורה על קבלת הערעור, על ביטול כתב האישום שהוגש כנגד המערער ועל זיכויו מן העבירה שיוחסה לו בכתב האישום.”
אחרי זה המדינה הגישה בקשת רשות ערעור פלילי לעליון וטענה שפסק הדין הזה יגרום לה לצרות צרורות, שהיא לא תוכל יותר להגיש כתבי אישום בתיקי איומים ושלא ניתן לקבוע מסקנות על סמך נתונים סטטיסטיים. היא גם הוסיפה שכנראה היא לא מתכוונת להוציא הנחיה ספציפית לטיפול בעבירת האיומים. היו לה עוד מלא טענות ולי היו מלא תשובות. בסוף בית המשפט העליון דחה את בקשת המדינה.
ואני כל הזמן אמרתי וכתבתי, מהשלום ועד העליון: אין לי בעיה שתעמידו אותו לדין, אבל זה בתנאי אחד: תעשו את זה לכולם, או לפחות לרובם. לא יכול להיות שלרוב המכריע של האנשים שדומים לו תוותרו, ודווקא אותו תעמידו לדין. למה? ככה. לא פייר.
שוטף הכלים שמצלם בשירותים
שוב בירושלים, הפעם במסעדה. שוטף כלים עושה מעשה שלא ייעשה. הוא מציב בשירותי הנשים את מכשיר הפלאפון שלו, מפעיל מצלמה ומקווה לצלם בסתר נשים שעושות את צרכיהן. הגישו נגדו כתב אישום בגין שתי עבירות – האחת, פגיעה בפרטיות; השניה, מעשה מגונה.
הסנגור הצליח להביא מקרים דומים שבהם התביעה הסתפקה בכתב אישום בו יוחסה עבירה של פגיעה בפרטיות בלבד.
בית המשפט קיבל את טענת ההגנה, קבע שאין מדיניות עקבית במקרים אלו ולכן החליט למחוק את עבירת המין ולהותיר רק עבירה של פגיעה בפרטיות.
מצד אחד אפשר לומר לעצמנו: איך? איך מוותרים בעבירה בזויה שכזאת; מצד שני כדאי גם לחשוב כיצד מרגיש אדם שיודע שמעשה דומה של איש אחר במקום אחר הוביל לכתב אישום רך הרבה יותר, ללא סממן מיני. למה? ככה.
הגנה מן הצדק? הנה כמה תובנות שלי בנושא:
- בסוף כל שופט הוא בן אדם וגם לו יש ילדים בבית שאומרים כל הזמן “זה לא פייר”. האוזן שלו אמורה כבר להיות קשובה ומורגלת לטיעון הזה של “לא פייר”. השתמשו בו.
- למדינה יש המון נתונים סטטיסטיים שמשמשים אותה בכל מיני מקומות. המשטרה והפרקליטות, למשל, ממלאים כל הזמן טבלאות ונתונים שנועדו בכלל לצרכים אחרים, כמו למשל כדי לבחון באילו נושאי פשיעה למקד את הטיפול. שימו ידכם על הנתונים האלה. אפשר ללמוד מהם הרבה. לא נתנו לכם אותם בדרך אחת, נסו להגיע אליהם בדרך אחרת.
- “הגנה מן הצדק” היא דוגמה מצוינת למה שאני אומר כמעט תמיד: בכל תיק יש מה לעשות. גם אם נאשם עבר עבירה, כדאי לבדוק אם הוא לא סוג של “שעיר לעזאזל”.
- ה”הגנה מן הצדק” רק תוסיף ותתפתח. היא התחילה עם דרישה להתנהגות שערורייתית של הרשות וכיום ברור שהיא יכולה לתת מענה גם כשהרשות פעלה בתום לב ובכל זאת גרמה לתוצאה קשה; היא התחילה במקרים מצומצמים של חוסר הגינות וחוסר צדק והיא תתרחב למקומות של עוולות נוספים שנגרמים לאזרחים בידי המערכת.
- בכל פעם שאני מצליח להוביל לביטול כתב אישום בגלל “הגנה מן הצדק” אני שמח. אני שמח לא רק בעקבות ההצלחה לחלץ לקוח שלי, אלא בעיקר מכיוון שכל החלטה כזו משפרת עוד את עבודת המדינה ואת הגינותה כלפי אזרחיה. היא מובילה להכנת הנחיות ולפרסום שלהן, היא מאיצה ברשות לפעול בשקיפות ובשוויון והיא מגבירה את תחושת הצדק.