כשאיה קראה את פסק הדין של העליון היא השליכה את אסופת הדפים והצמידה את כפות ידיה לעיניים, מנסה ללכוד את הדמעות שברחו בין אצבעותיה. עשר דקות מאוחר יותר היא שבה לדפים. איה לא ידעה לתרגם את תחושתה כשהבחינה שדמעותיה הכתימו משפטים מסוימים. השופט כתב בפונט אחר “מחמת הספק”. ובהמשך “לא משום שאני משוכנע שהמערער לא רצח את המנוחה, רחוק מכך; אלא משום שאינני משוכנע מעבר לספק סביר שהוא אכן רצח אותה”. ואחר כך – והמשפט הזה ממש טבע בדמעות – “ויתכן שתחת מסך ערפל זה חומק רוצח מן הדין”. מכבסת מילים, אמרה איה לעצמה ולא האמינה למקרא פסק הדין. חרא של עולם. הזבל הזה מסתובב בחוץ ויבגני לא, הוסיפה לדבר אל הדשא ולעצמה, תוך כדי שמושכת באפה ומוחה את האזור שבין נחיריה לפיה, אזור שהלך ונרטב.
איך זה ששתיים גדול מארבע?
שש שנים לאחר הרצח. שישה שופטים סיימו לומר את דברם. שלושה של בית המשפט המחוזי הכריעו שהבן דוד רצח אותה בדם קר. הוא נשלח למאסר עולם. הצטרפה לדעתם גם שופטת בית המשפט העליון, אלא ששני שופטי העליון האחרים הכריעו שאשמתו של הבן דוד לא הוכחה מעבר לכל ספק סביר. עכשיו הוא יכול לקרוא את הספר בחוף הים. אולי של פלמחים.
איה אינה מבינה מה קורה כאן. לפי החשבון שלה ארבעה שופטים קבעו שהוא הרוצח ושניים קבעו שלא. איך זה שהוא חוזר לרחובות במקום להִִנָמֵק בכלא לשארית חייו?
השופטת בבית המשפט העליון, כמו לא האמינה שתהיה לדעת המיעוט, סברה שההכרעה קלה. היא בכלל לא הגיעה להתוודות בפני קרוב המשפחה. מה שקדם לה, היה מעל ומעבר מבחינתה.
תסלחו לי אבל עכשיו אני עובר לשפה קצת עורֵכְדינית, או בעצם שוֹפְטית. זה הם כתבו, לא אני. אני רק שולֵה את המיטב. ותגידו תודה שהפוסט הזה מכיל 5,000 מילים ולא 35,000 מילים – מה שהיה קורה לוּ הייתי מצרף את פסקי הדין עצמם.
אז בואו נצא לדרך.
מה קבעו שופטי בית המשפט המחוזי?
לגבי פלטי שיחות הטלפון של המנוחה ואיכוני המעורבים
עולה מחקירת התקשורת, כי הנאשם הוא זה שעמד בקשר טלפוני אחרון עם המנוחה בליל הרצח, וכפי הנראה אף נפגש עימה ברצוף לשיחה זו, שלאחריה אבד עימה הקשר.
העובדה שהנאשם הוא ששימש כתובת אחרונה להתקשרויותיה הטלפוניות של המנוחה, לא הועמדה במחלוקת, ועם זאת, לא זכתה להסבר כלשהו מפי הנאשם, דבר האומר דרשני. הנאשם יש להזכיר, הכחיש תחילה כל קשר עם המנוחה, במהלך חקירתו במשטרה, ורק בהמשך טען לקשר כלשהו, ספורדי, רופף ולא קבוע.
התרשמות זו ממעורבותו של הנאשם בהתרחשויות הקשורות במנוחה לאחר שיחתה האחרונה עימו, מתחזקת אף יותר, אל נוכח “איבוד הזיכרון” התמוה, בו לקה הנאשם, בעדותו באולם, בכל הנוגע לתוכן שיחותיו האחרונות עימה שאותן לא פרט בפנינו.
לגבי בדל הסיגריה שמונה מטרים ממקום המצאה של המנוחה
אין כאמור מחלוקת בין הצדדים, על עצם המצאות בדל הסיגריה בזירה ועל עצם מציאת פרופיל הדנ”א עליו, שתאם את פרופיל הדנ”א של הנאשם.
אין גם חולק, כאמור, על מימצאי דו”ח ההובלה וההצבעה שם תועדו שש הנקודות עליהן הצביע הנאשם, כנקודות בהן שהה בהזדמנויות שונות, כאשר הנקודה השלישית בהן, היתה הנקודה הקרובה ביותר לזירה העיקרית, במרחק כ-600 מטרים ממנה, כשביניהן, שטח סבוך ודרדרי.
זיקתו של הנאשם לזירת הרצח, עלתה איפוא בבירור מראיה זו, שלגביה לא הצליח הנאשם להעמיד הסבר כלשהו, אף שניתנה לו הזדמנות ראויה לעשות כן.
הנאשם, יש להדגיש, זכה ליומו בחקירה, כאשר אופשר לו, לאחר מציאת בדל הסיגריה בזירה, להוכיח חפותו על ידי הצגת המוקדים הגיאוגרפיים בהם שהה באזור פלמחים שהות תמימה. כך, אף שהוביל את החוקרים, בדרכו שלו, לכל נקודה באיזור שבה שהה לגירסתו, בזמן מן הזמנים.
כל שנדרש ממנו בפועל על מנת לעקר את עוקצו הפלילי של בדל הסיגריה שקשרו ברורות לזירה, היה, הצבעה על הזירה העיקרית כעל מקום בו שהה בנסיבות תמימות ולא מפלילות; אלא שהוא לא עשה כן.
הנאשם לא הוביל את חוקריו לזירה העיקרית, אף לא לזירה המשנית. המירב שעשה, היה כאמור, הצבעתו על מקום במרחק של כ-600 מטרים מן הזירה העיקרית, שאליה עצמה לא קרב כלל, עובדה שהיא ללא ספק בעוכריו…
השאלה, מדוע שמט הנאשם את הזירה העיקרית בהליך ההצבעה, בעינה עומדת.
גם הטענה הנוספת שהעלה הסניגור בפנינו, לפיה, מדובר ב”מקום מאוד ענק”, שגרם לו “לפספס” “את המקום” באיזור פלמחים, שאליו הגיע “לפעמים… עם ג’יפ” לאו טענה היא; וכך גם הסברו כי ענין לנו בשטח בור גדול ובלתי מוסדר, ללא כבישי גישה, שבו שהה לדבריו, בלילות.
האמנם בשל כך “נשתכחה” מן הנאשם הזירה העיקרית? האם משום כך, שכח גם את הזירה המשנית, שהיא כמתואר, שטח בטון מלבני בצבע כתום, הבולט על רקע הירוק של סבך השיחים והחול הזהוב שמסביב?…
וגם זאת יש לשוב ולהדגיש, ההזדמנות להוכיח חפות על ידי ניתוק הקשר בין הראיה המפלילה ובין שהייתו של הנאשם בזירת הארוע, ניתנה לו, לנאשם, על ידי חוקריו, באופן מלא, כאשר יצאו עימו החוקרים להובלה והצבעה בשטח. מחדלו להצביע על המקומות בזירת הארוע בהם שהה לפי דבריו, שהות תמימה בזמן כלשהו, מדבר לעצמו. הנאשם שהיה באיזור, לא עשה דרכו אל הזירה עצמה, כמסתבר, ולא הצביע על המקום בו נמצאה הראיה המפלילה, כעל מקום ששהה בו אי פעם, ומכאן, תוקפה של הראייה שהצביעה על הימצאותו במקום בו התרחש הארוע הטראגי שגרם למותה של המנוחה.
נראה חתום וגמור. מאסר עולם. חלפו כשנתיים וחצי והגענו לשנת 2011 – המועד בו ניתן פסק הדין של בית המשפט העליון.
שופטת המיעוט – מכנים אותה כך לא מכיוון שבהכרח היא טועה, אלא בשל כך ששופטי הרוב חושבים אחרת ממנה – חשבה שזה תיק קל להכרעה. ברור שהוא אשם, אמרה בלב. ואחרי שחשבה, כתבה בערך את הדברים האלו (היא קוראת לו “המערער” לבן דוד; ככה תמיד קוראים להם בעליון):
בדל סיגריה של המערער נמצא מטרים ספורים ממקום הימצאה של המנוחה בחולות פלמחים. הוא מהווה ראייה מפלילה בעלת משקל עוצמתי רב, ואפשר אף מכריע. במיוחד כך הדבר, בהתחשב בכך שענין לנו באזור חולות רחב ידיים, המשתרע על פני קילומטרים רבים. הימצאו של בדל סיגריה הנקשר למערער בקרבה גדולה למקום הימצא גופה של המנוחה, לאחר שנפלה קרבן למעשה העבירה, מצביע על קשר ישיר בינו לבינה, ועל זיקה מתבקשת של המערער למעשה הפשע, אלא אם כן הובא הסבר שיש בו, ולו כדי להעלות ספק סביר, בדבר קיומו של קשר כזה. בדל הסיגריה עם סימני הזיהוי של המערער באזור פתוח, בסמוך לגופה, אינו שונה באופן מהותי ממציאת טביעת אצבע של אדם זר בדירת מגורים לאחר שנתגלה בה מעשה עבירה, ובלא שניתן הסבר סביר להימצאותה שם. מושכלות יסוד הם כי טביעת אצבע כזו מהווה ראיה מפלילה בעלת משקל רב הקושרת את בעל הטביעה לפשע בהעדר הסבר סביר מפיו השולל את זיקתו לארוע העברייני.
לבדל הסיגריה בענייננו מתווספת מערכת נסיבות מוכחות, התומכות ומחזקות את המסקנה בדבר מעורבותו של המערער במעשה הרצח. למערער היתה מערכת יחסים קודמת עם המנוחה, ולא נשלל כי נתלווה לה גוון רומנטי. על פי ממצאי התקשורת, התקיימו בין המנוחה לבין המערער 7 שיחות טלפון בערב שקדם למעשה העבירה, כאשר השיחה האחרונה ביניהם היתה בשעה 23:15. זו היתה השיחה האחרונה שיצאה ממכשיר הטלפון הנייד של המנוחה, ולאחריה קולה לא נשמע יותר, והיא נמצאה במצב של פגיעה קשה למחרת היום בחולות פלמחים. חשוב לציין, כי השיחה האחרונה ארכה כ-11 שניות בלבד, זמן שיחה המתאים לשיחת-תיאום. מבחינת המערער, השיחות עם המנוחה היו היחידות שחייג מהטלפון הנייד שלו באותו יום. הווי אומר, הקשר הטלפוני האחרון הידוע שקיימה המנוחה בטרם פגיעתה הקטלנית היה עם המערער, לאחר ששוחחה עמו מספר פעמים באותו ערב. מערכת שיחות זו מצביעה על קשר אינטנסיבי בין השניים, העשוי לחזק את מעורבותו של המערער במעשה העבירה.
יתר על כן, בליל מעשה הרצח, המערער לא נמצא בביתו, וגם בשעות הקטנות של הלילה, ועד לאחר 3 לפנות בוקר, הוא מסתובב בדרכים על פי איכוני הטלפון והשיחות שניהל. מאיכון הטלפון שברשותו מתברר, כי בסמוך לאחר השיחה האחרונה עם המנוחה החל המערער לנוע לכיוון אשדוד, וקיבל במהלך נסיעתו שיחות בעת שהיה באזור צפון גדרה, צומת כנות ואשדוד. בשעה 1:04 לפנות בוקר אוכן הטלפון שלו באשדוד, ולאחר מכן שוב ברמלה בשעה 3:20 לפנות בוקר. איכוני הטלפון של המערער אינם שוללים אפשרות כי לאחר שיחתם האחרונה בשעה 23:15, נסע המערער עם המנוחה לאשדוד ושהה עימה שם, ובדרכו בחזרה עצר עימה בחולות פלמחים ואז ביצע את הרצח. אפשרות אחרת היא כי חזר לרמלה ואסף אותה, והם נסעו לפלמחים ואז בוצע הרצח. אפשרות אחרונה זו פחות סבירה, בהעדר שיחת טלפון נוספת בין השניים לצורך תיאום המפגש. מכל מקום, נתוני התקשורת האמורים אינם שוללים אפשרות כי הרצח בוצע בפלמחים לאחר חזרתו של המערער מאשדוד.
למכלול הראיות האמורות, ניתן להוסיף גם את שקריו של המערער, ובהם – הכחשת הקשר בינו לבין המנוחה בחקירתו במשטרה, נסיונו להכחיש את שהותו בזירת הפשע אי-פעם, נסיונו להרחיק עצמו מזירת הארוע, וכפירתו בכך שהוא מעשן סיגריות “קנט” – על אף שבדל סיגריה מסוג זה נמצא בסמוך לגופה של המנוחה ועליו סימני ה-DNA המשוייכים למערער, ועל אף שבחקירתו במשטרה עישן סיגריות מסוג זה.
מכלול הראיות האמורות – גם בלא סיועה של הודאת החוץ של קרוב המשפחה, מערב, לכאורה, את המערער בביצוע עבירת הרצח. הקשר האינטנסיבי של המערער עם המנוחה, על רקע שיחות הטלפון הרבות שהיו ביניהם באותו ערב, שיחת הטלפון האחרונה של המנוחה עם המערער, שלאחריה קולה לא נשמע עוד, ומציאת בדל הסיגריה המשוייך בוודאות למערער בסמיכות קרובה למקום הימצאה של המנוחה בחולות פלמחים – כל אלה, בוודאי במשקלם המצטבר, מצביעים לכאורה על מעורבות המערער בעבירה. זוהי מסקנה מתבקשת, הנלמדת מניסיון החיים והשכל הישר, אלא אם היה בפי המערער הסבר העשוי לשלול את ההנחה המפלילה העומדת נגדו, או לפחות להעמידה בספק סביר.
ומהו ההסבר המוצע? למערער ניתנה הזדמנות מלאה להפריך את הזיקה המפלילה הקושרת בינו לבין זירת הפשע, ולספק הסבר להימצאות בדל הסיגריה הנושא את סימני הזיהוי שלו במקום ביצוע העבירה. הוא נלקח על ידי החוקרים להובלה והצבעה בשטח, לאחר שטען כי הוא מגיע לחולות פלמחים לצורך בילוי עם נשים שונות. הוא הוביל את החוקרים למקומות שונים באזור זה בהם הוא נוהג לבלות, אולם בין המקום הקרוב ביותר עליו הצביע לבין מקום הימצא גופה של המנוחה מפריד מרחק של כ-600 מטר (ת/19, ת/19א, ת/21). המערער לא הצביע על מקום הימצא גופה של המנוחה כעל מקום בו שהה אי-פעם בבילוייו עם נשים. הוא לא סיפק כל הסבר נוסף להימצא בדל הסיגריה בסמוך למקום הימצא המנוחה. כשנשאל איך בדל הסיגריה נמצא בסמוך לגופה של המנוחה ענה כי אין לו הסבר. לאחר שעומת עם ענין בדל הסיגריה בחקירה ביום 5.8.2005, סירב לצאת לזירת הפשע לצורכי המשך החקירה. לאמיתו של דבר, המערער לא סיפק הסבר כלשהו שיש בו כדי לנתק את הזיקה בינו לבין זירת הפשע או לפחות להטיל ספק בקיומה של זיקה כזו. הנסיון להעלות במשפט השערות, או להציע הסברים חלופיים אפשריים ביחס לתרחישים שונים העשויים לשלול את מעורבותו של המערער ברצח – שהוא עצמו לא סיפק – לא יצלח.
דברים נחרצים כתבה.
עכשיו בואו נעבור לשופטי הרוב:
אומר את דעתי מראש, כי ראיות בדל הסיגריה ואיכוני הטלפון אינן, כשלעצמן, מהוות תשתית מספקת להרשעת המערער. אמנם הן בעלות משקל ממשי, אך לא עד כדי הוכחת אשמתו של המערער מעבר לכל ספק סביר. אבהיר עמדתי.
בדל הסיגריה הינו חפץ נייד. הוא נמצא כ-8 מטר ממקום הימצאה של המנוחה. הראיה המפלילה, גם לפי התביעה, אינה בדל הסיגריה עם מטענו הגנטי של המערער, אלא הצירוף של ראיה זו עם הכחשת המערער בדבר הימצאו במקום במועד כלשהו. במסגרת תהליך ההובלה המערער הצביע על מספר מקומות והקרוב ביניהם הוא כ-600 מטר מזירת האירוע המשנית. אי ההצבעה על הזירה העיקרית או המשנית מעלה תמיהה משום שהזירה המשנית בעלת מאפיין חיצוני בולט – משטח בטון כתום. בנוסף, אפשרות הגישה מהמקום הכי קרוב עליו הצביע המערער במהלך תהליך ההובלה לזירת האירוע המשנית אינה פשוטה ומלווה בקשיים בשל השטח ההררי והסבוך המפריד בין שתי הנקודות. המערער אף סירב לצאת לזירה פעם נוספת לאחר שנודע לו במהלך החקירה שנמצא בדל הסיגריה. כמו כן, המערער הכחיש שמעשן סיגריות מסוג “קנט” – סוג הסיגריה עליו נמצא מטענו הגנטי. המצרף האמור מעלה חשד, אך כדי לעמוד על כוחה של הראיה, יש לבחון את טיבה.
לדעתי, אין זה המקרה בו עצם מציאת הראיה, כשלעצמה, מובילה להרשעה. זאת, בשני מובנים: האחד, אין בראיה כדי לגלות מתי המערער היה נוכח בשטח. השני, והדברים קשורים זה לזה, נוכחותו של המערער במקום עשוי להיות נתון ניטראלי, שכן מדובר בשטח ציבורי. שונה הדבר, למשל, לו היה מדובר בטביעת אצבע של פורץ בתוך דירה של אדם שכלל אינו מכיר. יתר על כן, לא הוכח שהמערער לא היה שם במועד אחר טרם האירוע. בל נשכח כי חלפו כחמישה חודשים ממועד האירוע ועד לתהליך ההובלה שהתרחש בלילה. הסניגור מדגיש כי בדל הסיגריה נמצא בשביל ולא בשיחים, אשר לידם נמצאה המנוחה. מבחינה עובדתית, טענה זו נכונה. עוד הפנה הסניגור, להחלטת השופט א’ א’ לוי בשלב המעצר במסגרתה התייחס לאלמנט החסר של ראיית בדל הסיגריה. כפי שכתב: “חרף משקלו הרב של בדל הסיגריה, משקלן המצטבר של ראיות המשיבה אינו כזו שניתן לומר עליו כבר בשלב זה כי הוא מכריע את הכף לחובת העורר, ועל כן אין בו כדי לענות על הדרישה שמציב סעיף 21(ב) לחוק המעצרים. כמובן, ההכרעה בדבר איכותן של ראיות לכאורה בשלב המעצר אינה מחייבת את בית המשפט בבואו להכריע את דינו של המערער, ברם לטעמי ההיגיון בדבר משמעות הראיה נכון גם בשלב זה. לשם ההשלמה יוסף, כי החלטת המעצר התייחסה גם לאיכוני הטלפון והשתלבותם במערכת הראיות.
על אף האמור, הימצאותו של בדל הסיגריה עם מטען ה-DNA במרחק כה מועט מן הגופה, יחד עם תוצאות תהליך ההובלה, הינה ראיה נסיבתית בעלת משקל ואף בעלת משקל רב. אולם, יש להדגיש שראיה זו עשויה להיות חלק מתמונה נסיבתית מפלילה, אך לא טמונה בה התמונה המלאה. לשם עריכת הפסיפס השלם, יש צורך בראיות נוספות.
בערבו של יום 15.4.05 ניהלה המנוחה 47 שיחות טלפון, רובן עם אחותה. 17 שיחות התנהלו באותו ערב בין השעות 18:58 ל-22:58 למספר שאינו קשור למערער. הסניגור טוען כי השותף לשיחות אלו הינו ג’רושי. עולה כי עמדה זו לא נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי. 7 התקשרויות מתוך מכלול השיחות שניהלה המנוחה באותו הערב, התקיימו עם המערער. שיחה אחת התרחשה בשעה 21:13 ו-6 שיחות התרחשו בין השעות 22:47 ל- 23:15. 3 מתוך שיחות אלו היו למעשה ההתקשרויות האחרונות של המנוחה: שיחה נכנסת מן המערער בשעה 23:04 למשך 28 שניות ושתי שיחות יוצאות אל המערער בשעה 23:13 ו-23:15 (שאורכן 4 ו-12 שניות בהתאמה).
ראיית התקשורת, אף היא מעלה חשד ברור. אין חולק כי היה מגע תקשורתי בין המנוחה למערער באותו הערב, אם כי השיחות היו קצרות ביותר. המערער חיזק את הראיה משום שאינו זוכר את תוכן השיחות באותו הערב. זאת, הגם שלכל הדעות ידע על שהמנוחה נפגעה קשות תוך זמן קצר לאחר מכן וניתן היה להניח כי בנסיבות אלו יזכור. על אף האמור, מדובר בראיה נסיבתית הלוקה בחסר. הרי גם בית המשפט המחוזי אינו יודע על מה שוחחו השניים – והאפשרויות רבות ושונות. כמו כן, התנהלו שיחות ואף שיחות רבות עם אדם נוסף באותו הערב – יהא זיהויו אשר יהא. נקודה נוספת הדורשת התייחסות הינה הקשר בין שיחות הטלפון לבין הוכחת המפגש בין המערער להמנוחה במהלכו נהרגה על פי הנקבע. כדי לבחון עניין זה, יש להתייחס לשיחות טלפון נוספות שביצע המערער באותו הערב, המלמדות על מיקומו בכל שלב. עת שיחתו האחרונה עם המנוחה בשעה 23:15, שהה המערער באזור רמלה, מקום המגורים שלו ושל המנוחה. בשעה שלאחר מכן קיים המערער מספר שיחות מהן ניתן להסיק כי נסע מרמלה לכיוון אשדוד דרך גדרה וצומת כנות. יצוין, כי טלי, חברתו של המערער, מתגוררת באשדוד והשניים שוחחו מספר פעמים במהלך הנסיעה. צודק הסניגור כי כיוון נסיעה זה הינו לכיוון דרום-מערב ולא לכיוון מערב משם ניתן להגיע לאזור פלמחים. המערער אוכן באשדוד בשעה 1:04. האיכון הנוסף והאחרון של המערער באותו לילה הוא בשעה 3:20 הממקם אותו באזור רמלה.
נתונים אלה רלוונטיים לשאלה מתי ניתן לקבוע כי המערער רצח את המנוחה. על סמך חקירת התקשורת המתוארת לעיל, ישנן שתי אפשרויות: האחת, שהמערער אסף את המנוחה מביתה בשעה 23:15, לאחר שיחתם האחרונה, וזו הצטרפה אליו לנסיעתו לאזור אשדוד ומשם לאזור פלמחים, המקום בו נרצחה. השאלה המתעוררת באפשרות זו היא מדוע הסיע המערער את המנוחה לאשדוד טרם תכנן לרצוח אותה בפלמחים. יוזכר בהקשר זה, כי חברתו של המערער, טלי, מתגוררת באשדוד, אם כי לא הוכח כי פגש בה בערב זה. האפשרות השנייה היא שהמערער רצח את המנוחה לאחר שובו מאשדוד בין השעות 1:04 ל-3:20, אז כבר אותר ברמלה. הקושי באפשרות זו הוא שלא הייתה שיחה מתאמת בין המערער לבין המנוחה לאחר ששב מאשדוד, שכן שיחתם האחרונה התרחשה בשעה 23:15. על פני הדברים, היה מקום לשיחה קצרה נוספת כדי לקבוע את מקום מפגשם ומועדו, אך שיחה כזו לא נתקיימה.
מקובלת עלי תשובת המדינה בנדון, אך לא משמעותה. לגישתה, בהנחה שהמערער רצח את המנוחה באותו הערב, אין לדעת אם הם נפגשו בסמוך לשעה 23:15 אז התלוותה אליו לאשדוד, או שמא נפגשו במועד מאוחר יותר שקבעו השניים מראש. אולם, כך או כך, בדיקת השעות על פי האמור לעיל אינה שוללת את האפשרות כי המערער פגש את המנוחה ורצח אותה. עם זאת, עסקינן במשפט פלילי, והתהיות עומדות בעינן.
המסקנה מכל האמור, כי בדומה לראיית ה-DNA, אך בעוצמה פחותה, יש להעניק משקל לראיית איכוני הטלפון. ברם, ראיה זו הינה נסיבתית ביותר ואף אין בה כדי לסייע לנו להבנת השתלשלות המעשה באותו ערב. יוצא, כי ככל שעסקינן במקבץ הראיות האובייקטיביות והנסיבתיות, קרי – בדל הסיגריה, איכוני הטלפון ותהליך ההובלה, הרי שהצדק עם ההגנה כי אלו – כל אחת לחוד ובבחינת הראיות הנסיבתיות כמקשה אחת – אינן כשלעצמן משרטטות תמונה אחת יחידה וברורה.
והוא סיכם יפה את הדרך בה הוא רואה את הדברים:
בסיומה של ההכרעה, על בית המשפט לבחון האם התביעה עמדה בנטל של הוכחת האשמה מעבר לכל ספק סביר. צוין לעיל כי שתי הראיות הנסיבתיות – בדל הסיגריה ואיכוני הטלפון – אינן מספיקות כדי להוביל למסקנה אחת של הרשעת המערער. דווקא בשל כך, הבעייתיות בהודאת קרוב המשפחה בולטת. על מנת להרשיע, ראיה זו חייבת להיות ברורה וחזקה. נוצר צורך בבדיקת שני מעגלים: האחד, כוחן המצטבר של שלוש הראיות העיקריות, והשני כוחה של כל ראיה בפני עצמה. סבורני, כי ה”יש” בהודאת קרוב המשפחה אינו מחפה על ה”אין” שבה. לדעתי, תוצאה לפיה זו ראיה שניתן לסמוך עליה כדי להכריע את אשמתו של המערער, אינה נכונה מבחינה משפטית. באשר למעגל השני, התמונה הנסיבתית של שתי הראיות – האיכון ובדל הסיגריה – מהווה תמונה חסרה ביותר. הודאת המערער מפי קרוב המשפחה אינה משלימה את החוסר בתמונה זו. זאת, בעיקר בשל חולשתה הפנימית.
אומר זאת בצורה אחרת. לדעתי הקביעה לפיה הוכחה אשמתו של המערער בעבירת הרצח מעבר לכל ספק סביר, הינה תוצאה מטרידה. מטרידה משום שאין בה את הביטחון הדרוש. הספק הסביר בתיק זה מבוסס על חסרים אובייקטיביים במארג הראייתי. דרכו של הספק הסביר שהוא מכתיב תוצאה מבלי לקבוע ממצאים עובדתיים פסקניים. לא אכחד כי קיים החשד, ואף חשד כבד, נגד המערער. ברם, קיים פער בינו לבין איכות וכמות הראיות הנדרשת להרשעתו. כדי להגיע לזיכוי נאשם, אין צורך להוכיח כי יסודותיו של בניין ההרשעה התמוטטו כליל, די להראות כי אינם יציבים דיים כדי להתמודד עם משקלו.
והנה הגענו לשופט האחר, גם הוא החליט לזכות ולפתוח את שערי הכלא.
תחילה ניתח את פלט התקשורת:
ואולם, האם המשקל שאפשר לייחס לראיה זו גבוה מאוד? יש לזכור, כי בערבו של יום 15.4.05 קיימה המנוחה לא פחות מ-47 שיחות. בין המנוחה למערער התקיימו באותו ערב 5 שיחות, האחרונה שבהן (בשעה 23:15) היא האחרונה שיצאה ממכשיר הטלפון הנייד של המנוחה. ואולם, באותן שעות עצמן ניהלה המנוחה 17 שיחות (האחרונה שבהן בשעה 22:58, היא האחרונה ממכשיר הבזק בחדרה של המנוחה) עם מספר טלפון אשר ההגנה ניסתה לייחסו לאוסמה ג’רושי, ובית המשפט קבע “שענין שיוכו של מספר מנוי זה, נשאר עלום עד תום הדיון בתיק”, ותהה על כך.
אילו נמצאו ממצאי DNA של אותו בעל מספר עלום במקום בו נמצאה למחרת המנוחה, ודאי היינו אומרים: “למה שנראה כצירופי מקרים יש להתייחס בכובד ראש” (מייד נתייחס גם לעובדה, שאין מדובר בזירה מבודדת, ובפועל אכן נמצאו ממצאי DNA של אדם נוסף לא מזוהה). בצדק היינו מוסיפים, כי המנוחה קיימה עם אדם זה 17 שיחות בתוך פרק זמן של מספר שעות, האחרונה פחות מעשרים דקות לפני אות החיים האחרון שהתקבל ממנה. לא בכדי נאמר גם, כי “האמירה התנ”כית: ‘הילכו שנים יחדיו בלתי אם נועדו’ (עמוס ג’, ג’) איננה המידה הראויה להכרעה בפלילים”. כובד ראש כן, הכרעה – ספק. לשון אחר, המנוחה אכן ניהלה 5 התקשרויות עם המערער באותו הערב, אך היא קיימה פי שלושה יותר התקשרויות עם אדם אחר. אמנם, אין בדברים אלה כדי לאיין את משקלה הרלבנטי של שיחת הטלפון עם המערער, אך יש בהם כדי להעמיד דברים בפרופורציות. מה בכל זאת ניתן ללמוד מניתוח מחקר התקשורת בכל הנוגע לשעות שקדמו לתקיפתה של המנוחה, אשר הביאה בסופה של דרך ייסורים למותה?
ראשית, כי המערער אכן עמד עמה בקשר אינטנסיבי (אם כי אינטנסיבי פחות מאותו בלתי מזוהה) באותו ערב. ואולם, מחקר התקשורת בכל הנוגע להמשך אותו הערב מעלה (כפי שציין השופט לוי בדברים המצוטטים), כי מיד לאחר שיחה זו יצא המערער בדרכו לאשדוד: כעבור עשרים דקות קיבל שיחה באיזור צפון גדרה; כעבור עשרים דקות נוספות קיבל שיחה באיזור צומת כנות; עשר דקות לאחר מכן (בשעה 00:15) קיבל שיחה באשדוד. במהלך הנסיעה גם התקשר בעצמו (בשעה 00:01) מאיזור מחלף אשדוד. ניתוח מהלך הנסיעה אינו שולל את האפשרות שהמערער הוא זה שרצח את המנוחה. היה די סיפק בידו לעשות זאת, למשל, בדרכו חזרה מאשדוד (הוא אוכן לאחרונה באשדוד בערך בשעה 01:00 ושוב ברמלה אחרי השעה 03:00). ואולם, נתיב נסיעה זה והשהיה באשדוד מטילים ספק רב באפשרות שהמערער אסף את המנוחה מביתה כדי לקחת אותה לחולות פלמחים ולפגוע בה. יתכן, שהמנוחה נלוותה למערער לכל אורך אותו ערב, נסעה עמו לאשדוד, שהתה עמו שם, ואז בדרך חזרה בחר המערער בנתיב נסיעה שונה, ובדרך עצר עם המנוחה בחולות פלמחים (כפי שעשה לטענתו עם מספר נשים) ושם התגלגלו העניינים כפי שהתגלגלו. ברם ניתוח מחקר התקשורת מצמצם באופן משמעותי את קשת התרחישים האפשריים, וממילא מגביר את הנטל המוטל על המשיבה להוכיח, שדווקא התרחיש שהיא מבקשת להוכיחו הוא שהתקיים.
ומה באשר לבדל הסיגריה?
בענייננו יש ליתן משקל בעיקר לאלה: (1) המערער התבקש על ידי השוטרים להוליך אותם לאותם מקומות באזור פלמחים בהם שהה בעבר. והנה, הנקודה הקרובה ביותר עליה הצביע היתה מרוחקת מאות מטרים ממקום מציאת הגופה (“הזירה העיקרית”) וממשטח הבטון (“הזירה המשנית”) שעליו נמצא בדל סיגריה נוסף, ממנו הופק DNA אשר “לא תאם אלא חלקית את פרופיל הדנ”א של הנאשם”; (2) בחקירתו במשטרה עומת המערער עם העובדה, שבזירה נמצא בדל סיגריה ועליו DNA שלו, ואז שיקר ואמר שלא נהג לעשן סיגריות מסוג KENT (הוא הסוג שנתפס בזירה); (3) זאת ועוד, לאחר שנודע למערער על מציאת הסיגריה בזירה סירב לצאת לשם.
האם עובדות אלה הופכות את הסברו של המערער למציאת בדל הסיגריה בזירה להסבר “לא הגיוני”, באופן המאפשר הרשעה על סמך הפרשנות המפלילה לראיה הנסיבתית? סבורני כי התשובה אינה בחיוב. ראשית אפנה שוב לדברי השופט לוי:
“על אף שעובדה אחרונה זו עשויה להראות מפלילה, באשר אין בפיו של העורר הסבר להמצאו של בדל סיגריה שעישן לא הרחק מהמקום בו נמצאה המנוחה, לא הייתי ממהר להסיק מכך מסקנות מחייבות בשאלת אשמתו של העורר. ראשית, אם אכן הוא הרבה לבקר באותו אזור, הוא עשה זאת בשעות החשכה, ועל כן אפשר גם אפשר שהוא לא הצביע על המקום שבו נמצא בדל הסיגריה מחמת שכחה או שגגה, ולא למותר להדגיש כי ההצבעה נעשתה מספר חודשים לאחר תקיפתה של המנוחה. שנית, עיון בתצלומי הזירה מלמד, כי בדל הסיגריה נמצא ליד שביל לרכב, ועל כן לא הייתי ממהר לשלול את האפשרות שהעורר זרק את הבדל תוך כדי נסיעה באחד מביקוריו באותו אזור”.
לדעתי יש משקל גם לעובדה שהסיגריה נמצאה על דרך העפר במרחק מסוים ממקום מציאת המנוחה (כשמונה מטרים), ולא במקום מציאת המנוחה – בפרט כך, אם נקח בחשבון תרחיש של קיום יחסי מין (כעולה מאופן מציאת המנוחה כפי שתואר). יש לזכור גם, כי מדובר בשטח גדול, המקומות השונים עליהם הצביע המערער משתרעים על פני אזור ששטחו קילומטרים רבים – והמערער התבקש להצביע על כל המקומות בהם היה באזור אי פעם; הוא לא התבקש, לדוגמה, להצביע רק על המקומות בהם היה בחודשים האחרונים. המערער הונחה “להצביע על מקום שהנ”ל שהה בפלמחים בראשון לציון”. בהינתן גודל השטח והעובדה שהמערער התבקש להתייחס לכל ביקוריו בשטח אי פעם – קשה לדעת עד כמה הפנים המערער את הצורך בדיוק; הן בהצבעה מדויקת, והן בהצבעה על כל המקומות בהם שהה לאורך השנים. המערער העיד במשפט:
“המערער: והיה הרבה מקומות שלא ציינתי אותם עם הניידת משטרה.
התובע: למה? למה לא ציינת? …
המערער: כי שכחתי חלק. הרבה הרבה”.
דומני, כי דברים אלה מבוססים במידת מה בחומר הראיות. במסגרת הליך ההולכה וההצבעה שערכה המשטרה (שהיה כשלושה חודשים אחרי האירוע נשוא כתב האישום) הצביע המערער על שישה אתרים בהם שהה בעבר בחולות פלמחים: בראשון – שהה עם טלי במכוניתה; בשני – שהה עם גיסו; בשלישי, ברביעי ובחמישי – שהה עם אשה שאת שמה סירב למסור; בשישי – שהה עם טלי. ואולם, חומר הראיות מעלה כי היו ביקורים “תמימים” נוספים בחולות פלמחים. טלי מסרה בחקירתה במשטרה כי שהתה עם המערער בפלמחים מספר פעמים; המערער עצמו, לפני שעומת עם מציאת הסיגריה אמר לחוקריו: “הרבה אני מבקר בפלמחים”. בעדותו אמר המערער:
“תשובה: פלמחים זה מקום ענק. היינו מבלים שמה בלי שום קשר גם לבחורה או משהו. היינו הולכים חברים לפלמחים יושבים, שותים, שומעים מוזיקה לחוף פלמחים… הייתי מבלה בפלמחים.
שאלה: מה זה מבלה?
תשובה: מגיע עם בחורה לשמה.
שאלה: בחורה אחת?
תשובה: כמה בחורות.
שאלה: מתי?
תשובה: בלילות…
שאלה: למה דווקא לשם?
תשובה: כי זה מקום שאני אוהב לשבת בו”.
הרושם העולה הוא, כי המערער נהג להגיע לחולות פלמחים כדי לבלות עם נשים ועם חברים (ולקנות תפוזים – בביקור עם גיסו); כך לאורך תקופה ארוכה. קשה איפוא לצפות שבהליך ההצבעה יצביע על כל מקום בו ביקר אי-פעם, ועל כל דרך בה נסע לאחד המקומות. אכן, המערער גם סירב לבוא לזירה עם המשטרה; לא הייתי מייחס לכך משקל רב, שכן באותה מידה יכול היה להסכים ללא תרומה ראייתית.
גם בכל הנוגע לזירה המשנית התמונה אינה ברורה. מומחה המז”פ (משה שפיצן) לא נחקר ולא הסביר מה המשמעות של “התאמה חלקית” בין הממצאים מהזירה המשנית לפרופיל ה – DNA של המערער. אכן, במשטרה גם המערער וגם חברתו טלי לא סיפרו על הזירה המשנית (המאופיינת במשטח בטון). במשפט טען המערער, כי שכח לספר לשוטרים שהיה בזירה המשנית, גם טלי נזכרה בעדותה כי היתה שם עם המערער, ולא בכדי לא התרשם בית המשפט ממהימנותה. ואולם, יש לזכור כי מידת ההוכחה של קישורו של המערער לזירה המשנית אינה ברורה. ועוד יש לזכור, כי בזירה המשנית נמצאה סיגריה מסוג PARLIAMENT, שעה שטלי מסרה למשטרה בחקירתה הראשונה כי היא מעשנת סיגריות מסוג זה. בכל הנוגע לעובדה, שטלי תיארה את משטח הבטון כעגול ולא מרובע (כפי שהוא באמת) אוסיף, כי משטח הבטון מצוי בשוליה של דרך מעגלית.
ולבסוף, שיקול נוסף שתומך, לדעתי, בהימנעות מהרשעה, הוא חלוף הזמן בין החקירה לבין מועד האירוע – אשר בנסיבות פגע באופן משמעותי ביכולתו של המערער להתגונן מפני האישום. גירסת ההגנה בפנינו היא, כי המערער בילה באותו ערב עם טלי. טלי אכן לא העידה פוזיטיבית כי כך היה (ובאופן מטריד, בא כוח המשיבה לא טרח לחקור בעניין), ובחקירתה במשטרה טענה כי אינה זוכרת היכן היתה בזמן האירוע. טלי מסרה בחקירתה:
“שאלה: כמה פעמים בשבוע היית רואה אותו?
תשובה: כמעט כל יום…”.
בנסיבות אלה, קשה היה לצפות שטלי תזכור כתום תקופה האם אכן היתה עם המערער באותו ערב – ואין לראות בהעדרה של תשובה פוזיטיבית קושי בגירסת ההגנה. יתר על כן, כזכור, האיכונים ממקמים את המערער באשדוד בין חצות לאחת בלילה של ליל האירוע (ואולי גם לאחר מכן, שכן האיכון הבא מתייחס לשעה 03:20). דומני כי הסבירות, שהמערער אסף את המנוחה ברמלה, נסע איתה (ואולי גם עם קרוב המשפחה) לחברתו באשדוד (אשר העידה כי מעולם לא פגשה את המנוחה), בילה איתה שם – ואז בדרך חזרה תקף אותה בפלמחים, אינה גבוהה דיה. ולמצער, אינה מוכחת באופן המאפשר הרשעה ברצח.
תורת הספק הסביר נדונה פעמים רבות בבית משפט זה ואין צורך לחזור עליה. תמציתה ועניינה בהתחבטות, אם סימני השאלה שהועלו מותירים אפשרות לתרחיש שונה מזה של פסק הדין קמא, ושותלים בלבו של בית המשפט ספק, העשוי להתיישב על פי הגיונם של דברים ואינו בעלמא. במקום אחד תימצת השופט (כתארו אז) חשין את התורה באופן הבא: “נאשם ייצא רשע בדינו רק אם כל חלופות – חוץ מהרשעתו – אין בהן יסוד של סבירות”.
בענייננו, ואחרי ככלות הכל, חרף “נחרצותו” הנחזית של בדל הסיגריה, והעובדה שלא ניתן להימצאו בזירה הסבר סביר בהזדמנות הראשונה, סבורני כי קיים ערפל שאינו מאפשר לגירסת התביעה להופיע בעוצמה הנדרשת לצורך הכרעה לשבט. סימני השאלה רבים מדי, ולא ניתן לומר כי בחלופות האחרות (דוגמת האפשרות לקשֵר דווקא את נייר הטישו בו נמצא DNA של אחר לתקיפתה (המינית?) של המנוחה) “אין בהן יסוד של סבירות”. חוששני, כי אף אם לפנינו מקרה בו מזוכה אדם שאינו חף מפשע, הוא בא בגדרי דבריו הידועים של הרמב”ם “ולזכות אלף חוטאים יותר טוב ונכסף מהרוג זכאי אחד יום אחד” (ספר המצוות, לא תעשה, מצוה ר”צ).
מצוות המחוקק היא, לתחם “רצועת ביטחון” סביב ההרשעה, באופן שמקרים שאינם נחרצים דיים לא יבואו בגדריה – אף אם קיימות לחובת הנאשם ראיות לא בלתי-משמעותיות, אלא שעדיין מתנדנדות כפות המאזניים. דומני, כי המקרה שלפנינו נופל בתוך תחום זה. במובן זה מקובלים עלי דברי בית המשפט המחוזי בהם פתחתי, “עניין לנו במארג ראיות נסיבתיות שרק בהצטברותן יחדיו, לכדי תמונה ברורה, ניתן לבסס עליהן את האשמה שקשרה התביעה בנאשם”. גם אם “כמעט” היה ניתן להרשיע על סמך בדל הסיגריה והראיות הנלוות, ללא המבנה המשולש הכולל את ההודאה בפני קרוב המשפחה ישנם, לדעתי, סימני שאלה יתר על המידה הנכונה. מסיבה זו אני מצטרף לחוות דעתו של השופט הנדל.